Fiscale eenheid in de knel

Gepubliceerd op 27 maart 2018

Afgelopen maand gaf het Europees Hof van Jusititie (HvJ) een procederende belastingplichtige gelijk: hij stelde dat de Nederlandse regeling omtrent de fiscale eenheid op sommige onderdelen strijdig is met het Europees recht. Als reactie hierop voerde de Staatssecretaris van Financiën een wetswijziging door. Maar wat betekent deze wetswijziging en is dit het einde van het fiscale eenheidsregime zoals wij dat kennen?

In oktober van 2017 bracht de Advocaat Generaal (AG) van het HvJ zijn conclusie uit. Het was niet de eerste keer dat de Nederlandse fiscale eenheidsregels onder druk stonden. Ook in eerdere zaken over het Nederlandse regime en vergelijkbare regimes vielen gelijksoortige arresten. De conclusie van de AG was daarom reden genoeg voor de Staatssecretaris van Financiën om al maatregelen te nemen, vóórdat het tot een arrest kwam. Hij voorzag namelijk een enorme budgettaire derving als het arrest van het HvJ in lijn zou zijn met de conclusie van de AG. Om dit te voorkomen werden op 25 oktober 2017 onder voorbehoud van de uitkomst van het arrest wijzigingen aangekondigd ten aanzien van het fiscale eenheidsregime.

Waar gaat het nu over?
De kern van de discussie was de vraag of de verenigbaarheid van het fiscale eenheidsregime met Europees recht in zijn totaliteit bezien moet worden, of dat deze in onderdelen kan worden “geknipt” die stuk voor stuk moeten worden getoetst aan het Europees recht. Nederland meende dat sprake is van een coherent geheel van regels waaruit “cherry-picking” niet mogelijk zou moeten zijn. De procederende belastingplichtige meende echter dat het fiscale eenheidsregime (dat hij niet kon toepassen) voor anderen op onderdelen leidde tot een gunstiger resultaat. Hij pleitte voor de “per-element-benadering”.

Wat concludeert het HvJ?
Het HvJ concludeert dat de “per-element benadering” kan worden toegepast. Dat betekent dat de belastingdienst niet in fiscale eenheid gevoegde partijen de mogelijkheid moet geven hun fiscale winst op gelijke manier te berekenen als partijen die wél in fiscale eenheid gevoegd zijn. Meer concreet: de niet-gevoegde partijen mogen niet worden geconfronteerd met fiscaal niet-aftrekbare rente die wel aftrekbaar zou zijn als ze een fiscale eenheid vormden.

Wat doet de Staatssecretaris van Financiën?
De Staatssecretaris van Financiën heeft voor een aantal situaties bepaald dat een fiscale eenheid zijn fiscale winst deels moet berekenen alsof er geen fiscale eenheid is. Daarmee komen partijen die een fiscale eenheid hebben gevormd voor een aantal (fiscale winstverhogende) bepalingen in dezelfde situatie als partijen die geen fiscale eenheid hebben gevormd. Dit verklaart dan ook waarom in de media werd gesproken over een nadeel voor Nederlandse bedrijven. Niet in fiscale eenheid gevoegde partijen krijgen door de wetswijziging dezelfde behandeling als wél gevoegde partijen. Om dit te bereiken wordt hun positie verslechterd in plaats van dat de positie van niet-gevoegde partijen wordt verbeterd. De procederende partijen hebben daarmee voor de toekomst een pyrrusoverwinning gehaald. Gelukkig hebben ze wel de additionele renteaftrek over de periode tot en met 25-10-2017.

Voor welke situaties heeft de wetswijziging met terugwerkende kracht effect?
Door de wetswijziging worden leningen die binnen een fiscale eenheid zijn verstrekt (resp. opgenomen) zichtbaar. Deze werden in het verleden “weggeconsolideerd” bij het opstellen van de aangifte. De crediteur van de lening zal nu de rente aan de winst moeten toevoegen en de debiteur van de lening zal de rente in beginsel van de winst willen aftrekken. Als dat lukt, is er niets aan de hand. Echter, op het niveau van de debiteur van deze leningen moet nu geanalyseerd worden of deze rente wel aftrekbaar is. Aftrek kan bijvoorbeeld worden beperkt door de artikelen 10a Wet VPB 1969 en 13l Wet Vpb 1969. Indien de rente niet aftrekbaar is, dan heeft de fiscale eenheid dus wel de rentebate bij de crediteur in de winst te verantwoorden, maar niet de rentelast bij de debiteur. De winst van de fiscale eenheid neemt dan toe met het verschil tussen die twee posten. Vóór de wetswijziging werden de rentebate EN de rentelast tegen elkaar weggestreept en hadden ze geen invloed op de fiscale winst van de fiscale eenheid.

Wat kunnen we nog meer verwachten?
Waar eindigt de discussie over de verenigbaarheid van het fiscale eenheidsregime met Europees recht? Er valt niet uit te sluiten dat op termijn het gehele fiscale eenheidsregime opnieuw ontworpen wordt of zelfs helemaal afgeschaft wordt. Met de uitspraak van het HvJ dat de per-elementbenadering van toepassing is, kan nu door belastingplichtigen die niet een fiscale eenheid kunnen vormen op basis van ieder vermeend nadeel een nieuwe zaak aangespannen worden. Dit zal naar verwachting iedere cohesie uit de regeling halen en steeds grotere budgettaire risico’s voor de schatkist met zich brengen. Het is daarom niet uit te sluiten dat we vroeg of laat de fiscale eenheid zoals we die nu kennen vaarwel gaan zeggen. Of er dan een ander consolidatieregime voor in de plaats komt, zullen we moeten afwachten. Dat is wel aangekondigd, maar hoe dat eruit zou moeten zien is nog erg onduidelijk.

Gevolgen voor de praktijk
Voor de praktijk is het belangrijk te onderkennen dat er nu nog een fiscale eenheid bestaat, maar dan met enkele beperkingen. Aangezien de kans groot is dat er meer wijzigingen gaan komen, is het van belang om activiteiten zoveel mogelijk te structureren zoals ook gewenst zou zijn zonder fiscale eenheid. Ruim dus zoveel als mogelijk fiscale verliezen op, herstructureer nog zo lang als het kan binnen fiscale eenheid en zorg voor goede onderlinge verrekenprijzen.

Nog vragen? We overleggen graag met je over je concrete situatie en de gevolgen van de wetswijzigingen.


Martijn Steenhuis

Wij maken tijd

  • De zaken goed op een rij hebben
  • Grip op processen krijgen
  • Betere balans tussen leven en werken
  • Wij maken tijd door te bentaceren!

Alles in de cloud

bentaceraapp

Alles op één plek: de Bentacera cloud!

Meer weten?